Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit: Was kann ich als Arbeitgeber tun?

B4B-Leserin fragt:

Welche Rechte haben wir als Arbeitgeber, um einem Mitarbeiter eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen?

Stefan Klaus, Fachanwalt für Arbeitsrecht, und Steuerberater Heinz Hielscher von HBplusJuS antworten:

Diese oft gestellte Frage zielt auf das bekannte Dilemma für den Arbeitgeber ab: Er erfährt nicht, aus welchen genauen medizinischen Gründen sein Arbeitnehmer krankheitsbedingt fehlt. Er kann grundsätzlich auch keine amts- oder betriebsärztliche Untersuchung erzwingen, zumal Krankenkassen hier meistens keine effektive Aufklärungshilfe leisten.  Der Arbeitnehmer dagegen kann seine Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer problemlos durch das gesetzlich vorgegebene Mittel der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung („AUB“) beweisen, denn die Rechtsprechung misst dieser einen hohen Beweiswert zu und geht bei Vorlage einer ordnungsgemäßen AUB von einer tatsächlichen Vermutung für das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aus.

Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit: Kündigungen sind riskant

Zwar ist die Arbeitgeberseite nicht völlig chancenlos, denn sie muss eine Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht beweisen nur um die Arbeitsunfähigkeit zu widerlegen. Es genügt also, wenn sie die vorgenannte Vermutung für die Arbeitsunfähigkeit relevant erschüttern kann und es im Anschluss daran dem Arbeitnehmer nicht gelingt, den erschütterten Beweiswert der AUB doch noch durch Offenlegung aller Umstände beweisbar wiederherzustellen. Letzteres führt aber dazu, dass der Arbeitgeber trotz rechtlich relevanter Indizien, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen könnten, nie sicher sein kann, dass am Ende tatsächlich keine arbeitsrechtlich relevante Arbeitsunfähigkeit bestand. Daher sind Kündigungen in kündigungsgeschützten Sachverhalten mit dem Grund einer ja nur vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit, was einem Betrugsvorwurf entspricht, der vom Arbeitgeber zu beweisen ist, sehr riskant.

Entgeltfortzahlung kann zurückgehalten werden

Berechtigte und nachvollziehbare Zweifel an der Richtigkeit einer AUB eröffnen aber zumindest das Recht, die Zahlung einer Entgeltfortzahlung solange zurückzuhalten, bis diese Zweifel widerlegt sind, was eine Hemmschwelle für Missbrauchsgedanken sein mag. Welche Umstände, die allerdings die Arbeitgeberseite darlegen und beweisen muss, können geeignet sein, eine solche Erschütterung des Beweiswertes einer AUB zu bewirken? Hierzu gehören insbesondere folgende Beispiele.

So kann der Beweiswert erschüttert werden

1. Eine AUB ist nicht ordnungsgemäß erteilt worden, was für Fälle anwendbar ist, in denen eine AUB nicht von einem Arzt ausgestellt ist, mehr als drei Tage rückdatiert wurde, nicht die gesamte Fehlzeit wegen Arbeitsunfähigkeit umfasst, nicht zwischen bloßer Erkrankung und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit unterscheidet (meist bei ausländischen AUB der Fall) oder nicht auf einer Untersuchung (ggfs. neuerdings wohl auch per nachvollziehbarer Ferndiagnose über Video-Sprechstunde im Rahmen der „Telemedizin“) beruht;

2. Häufigere Arbeitsunfähigkeit tritt im unmittelbaren Zusammenhang mit Heimaturlauben oder häufige Kurzerkrankungen vor oder nach Wochenenden auf und „verlängern“ diese sozusagen;

3. Eine Krankheit wird angekündigt, obwohl sie nicht auf bereits geplanten Therapiemaßnahmen oder geplanten medizinischen Eingriffen wie  beispielsweise OP-Terminen beruht, also gerade nicht vorhersehbar war;

4. Eine angeordnete zum Beispiel amtsärztliche medizinische Untersuchung oder Behandlung wird nicht angetreten;

5. Während der Arbeitsunfähigkeit wird einer – der Wiedergenesung widersprechenden – anderweitigen Tätigkeit nachgegangen. Dazu zählen zum Beispiel schwere Arbeiten am eigenen Haus, Nebentätigkeiten und sonstige Arbeiten für ein anderes oder das eigene Unternehmen, intensive kraftzehrende Freizeitaktivität.

Missbrauchspotenzial im Hinblick auf Arbeitsunfähigkeit bleibt

Ohne entsprechende beweisbare Fakten, die als objektive Indizien gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen und den Beweiswert einer AUB erschüttern können, ist ein bloßes Bestreiten der Arbeitsunfähigkeit praktisch aussichtslos und der Arbeitgeber kann diese Fehlzeiten weder vorwerfen noch eine Entgeltfortzahlung im vergütungspflichtigen Zeitraum dauerhaft ablehnen. So bleibt leider das gewisse Missbrauchspotenzial im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeit und hängt auch von der gewissenhaften Untersuchung durch den behandelnden Arzt ab, der eine Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer attestiert.

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