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Bei IT-Verträgen über die Herstellung, Einführung oder Veränderung von Software in Unternehmen stellt sich bei der Vertragsgestaltung regelmäßig die Frage, ob die Leistungen des Software-Anbieters im Zusammenhang mit Programmierung und Implementierung von Software auf der Grundlage eines Dienstvertrages gemäß §§ 611 ff. BGB oder auf der Grundlage eines Werkvertrages gemäß §§ 631 ff. BGB erfolgen. Beide Vertragsarten haben eine entgeltliche Leistung zum Inhalt und doch unterscheiden sie sich rechtlich deutlich voneinander. Typischer Weise sind Beispiele für Dienstverträge Arzt- und Behandlungsverträge, Beraterverträge oder auch Arbeitsverträge. Beispiele für Werkverträge sind dagegen Verträge über Reparaturen, die Erstellung von Entwürfen oder Bau- und Herstellungsverträge aller Art.
Der Unterschied: Der Werkunternehmer verpflichtet sich im Rahmen eines Werkvertrages regelmäßig zur Herstellung eines vereinbarten Werkes und nicht nur zur bloßen Ausübung einer Tätigkeit. Er schuldet den Eintritt eines bestimmten Leistungserfolges. Der Dienstleister hingegen schuldet regelmäßig nur das Bemühen um den beabsichtigten Erfolg. Ein Bemühen ohne Erfolg reicht für die Erfüllung eines Werkvertrags nicht aus, für den Dienstvertrag schon. Beim Dienstvertrag wird die Vergütung für die erbrachte Tätigkeit als solche gezahlt. Der Werkvertrag verpflichtet zur Erstellung eines Werks und die Entlohnung erfolgt erst nach dessen Fertigstellung und Abnahme.
Auch wenn sich im Wirtschaftsleben zunehmend die Anschauung durchgesetzt hat, dass es sich bei Verträgen über die Erstellung, Implementierung oder Veränderung von Software um Werkverträge handelt, finden sich in Angeboten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Software-Häusern nicht selten Formulierungen, wonach die Einrichtung oder Anpassung von Software als „Dienstleistung nach Aufwand“ abgerechnet werden soll.
Dies kann für den Auftraggeber im schlimmsten Fall zu einer nicht abschätzbaren Kostenfalle werden, wenn die erfolgreiche Implementierung der Software deutlich länger dauert als erwartet oder zunächst nur mangelhaft gelingt. Der Dienstvertrag kennt keine Mängelrechte. Im Unterschied zum Werkvertrag kann deshalb bei mangelhafter Dienstleistung die Vergütung in der Regel nicht gekürzt werden. Ein „Nachbessern“ löst dann zusätzliche Kosten aus.
Häufig wird bei Vertragsschluss seitens der Lieferanten jedoch – durchaus nachvollziehbar – argumentiert, dass der Zeitaufwand für die Programmierung von Software, deren Installierung oder die Veränderung bestehender Software zum Zeitpunkt der Beauftragung nicht hinreichend sicher prognostiziert und daher erst im Nachgang zu den durchgeführten Arbeiten „nach tatsächlich entstandenem Aufwand“ ermittelt werden könne. Auch eine Berichtspflicht während der Projektphase hilft dabei nicht weiter, weil der Auftraggeber ein unerwartet zeitaufwendigeres Projekt normalerweise nicht abbrechen kann oder will.
Die Durchsetzung eines vertraglich vereinbarten garantierten Zeitaufwandes kann andererseits für den Auftraggeber die Gefahr eines zu hoch angesetzten Risikoaufschlags des Auftragnehmers beinhalten. Als Kompromiss, der die unterschiedlichen Interessen von Auftraggeber (Kunde) und Auftragnehmer (Lieferant) berücksichtigt, kommt ein vertraglich vereinbartes „Risiko-Sharing“ bezüglich des Zeitaufwandes in Betracht. Dabei beteiligt sich der Auftraggeber in begrenztem Umfang am Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers, indem ein geschätzter und grundsätzlich garantierter Zeitaufwand (in Stunden oder Personentagen) sowie ein prozentualer Höchstwert (z.B. 20 Prozent) vereinbart wird, um den die verbindlich vereinbarte Schätzung maximal überschritten werden darf. Innerhalb dieser Schwankungsbreite kann zudem ein sinkender Prozentsatz vereinbart werden, mit dem die Überschreitung jeweils vergütet wird (z.B. bei 5 Prozent Überschreitung: Vergütung von 80 Prozent des vereinbarten Stundensatzes in Euro; bei 10 Prozent Überschreitung: Vergütung von 50 Prozent des vereinbarten Stundensatzes in Euro usw.). Bei Überschreitung von mehr als 20 Prozent des vereinbarten Zeitbudgets wird die Überschreitung vom Auftraggeber nicht vergütet und der Auftragnehmer trägt für diesen zeitlichen Mehraufwand das verbleibende Kalkulationsrisiko. Das ist insoweit fair, da der Auftragnehmer aufgrund seiner Erfahrung am ehesten in der Lage ist, den erforderlichen Aufwand realistisch einzuschätzen.
In jedem Fall ist zu empfehlen, Programmier- und Implementierungsleistungen für Software einem einheitlichen Werkvertrag mit Abnahme der mängelfreien Leistung zu unterwerfen, wobei das Risiko des zeitlichen Aufwands – wenn eine Festpreisgarantie nicht erreichbar ist – durch ein faires Risiko-Sharing verteilt werden sollte.
