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Die Rezession ist längst auch im Baugewerbe angekommen. Während die Branche durch Coronakrise und Ukraine-Krieg zwar von Lieferkettenproblemen betroffen war, aber wirtschaftlich kaum etwas von der Prosperität der letzten Jahre eingebüßt hat, kann spätestens seit Mitte des Jahres 2023 von einer handfesten Krise am Bau gesprochen werden. Ursache hierfür sind vor allem die deutlich erhöhten Zinsen, die die Finanzierungskosten und -anforderungen für Bauprojekte derart in die Höhe schnellen ließen, dass die Auftragslage deutlich einbrach. Plastisch wird dies, wenn man die Anzahl der Baugenehmigungen betrachtet: diese waren im September 2023 laut Statistischem Bundesamt gegenüber dem Vorjahresmonat insgesamt um 28,3 Prozent rückgängig. Besonders betroffen von diesem Rückgang ist der Wohnungsbau.
Durch diese Entwicklung stehen bei der Abwicklung von Bauvorhaben wieder Aspekte im Vordergrund, die zuletzt nur peripher Bedeutung hatten. Während über die vergangenen 15 Jahre unter den am Bau Beteiligten grundsätzlich großes Vertrauen in die gegenseitige Leistungsfähigkeit herrschte, ist diesbezüglich nunmehr Skepsis geboten. Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer müssen darauf achten, sich nicht dem Risiko der Insolvenz ihrer jeweiligen Vertragspartner auszusetzen. Einige rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten hierfür seien im Folgenden erläutert.
Die Gestaltungsmöglichkeiten einer Bauvertragspartei zur Minimierung der von ihr getragenen Insolvenzrisiken lassen sich im Wesentlichen zwei Phasen zuweisen: Dem Vertragsabschluss einerseits und der Vertragsabwicklung andererseits. Beide Phasen sind für die eigene Absicherung gleichermaßen wichtig. Zunächst sollte bereits bei der Auswahl des Vertragspartners dessen Solvenz und Leistungsfähigkeit so gut wie möglich geprüft werden. Wenn diesbezüglich bereits vor Vertragsschluss Zweifel bestehen, sollte von einem solchen nach Möglichkeit Abstand genommen werden.
Für Auftraggeber ist es von besonderer Wichtigkeit, im Vertrag Sicherheiten für die Vertragserfüllung sowie für die Mängelrechte nach Abnahme zu vereinbaren. Aus dem Gesetz ergibt sich die Pflicht eines Auftragnehmers, solche Sicherheiten zu leisten, nur in Sonderfällen und nur in eingeschränktem Umfang (etwa bei Verbraucherbauvertrag oder beim Bauträgervertrag, § 650m Abs. 2 BGB). In allen anderen Fällen bedarf es der vertraglichen Vereinbarung solcher Sicherheiten. Dadurch kann der Auftraggeber zumindest in der jeweils festgelegten Höhe das Risiko eines Ausfalls des Auftragnehmers durch Rückgriff auf ein taugliches Sicherungsmittel – typischerweise eine Bürgschaft – absichern. Nachdem das AGB-Recht die Vereinbarung solcher Sicherheiten nur in bestimmten Grenzen zulässt, sollten Auftraggeber sich im konkreten Fall rechtlich beraten lassen, um unwirksame Vertragsgestaltungen zu vermeiden.
Im Rahmen der späteren Vertragsabwicklung ist es aus Sicht des Auftraggebers essentiell, eine Überzahlung des Auftragnehmers durch zu hohe Abschlagszahlungen unbedingt zu vermeiden. Bei der Prüfung gestellter Abschlagsrechnungen sind daher sowohl der abgerechnete Leistungsfortschritt (quantitativ) als auch die Mangelfreiheit der bisher erbrachten Leistungen (qualitativ) genau zu prüfen. Nur, soweit der abgerechnete Leistungsstand tatsächlich erreicht ist und die erbrachten Leistungen mangelfrei sind, ist die Abschlagsrechnung vollständig zu bezahlen. Ansonsten sind entsprechende Kürzungen veranlasst.
Auftragnehmer hingegen sollten bei Vertragsschluss auf die Möglichkeit achten, Abschlagsrechnungen in möglichst kurzen Zeitabständen stellen zu dürfen. Das Gesetz weist dem Auftragnehmer zwar das Vorleistungsrisiko zu; grundsätzlich darf dieser also nur Zahlungen für Leistungen vereinnahmen, die er bereits erbracht hat. Das hiermit verbundene Risiko einer Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers lässt sich jedoch deutlich reduzieren, wenn die Intervalle, in denen Abschlagsrechnungen gestellt werden, sowie die diesbezüglichen Zahlungsfristen möglichst kurz sind.
In der Vertragsabwicklung ist neben der regelmäßigen Stellung von Abschlagsrechnungen vor allem das Recht auf eine sogenannte Bauhandwerkersicherheit von Belang. § 650f Abs. 1 BGB gibt dem Auftragnehmer das Recht, in Höhe von 110 Prozent des noch offenen Vergütungsanspruchs Sicherheit vom Auftraggeber zur Absicherung seiner aus dem betreffenden Vertragsverhältnis bestehenden Vergütungsansprüche zu verlangen. Der Auftragnehmer muss hierbei lediglich die für die Sicherheit auflaufenden Avalzinsen bis zur Höhe von 2 Prozent pro Jahr tragen – ein verschmerzbarer Preis für eine solch umfängliche Sicherheit. Wird die Sicherheit nicht innerhalb einer angemessenen Frist – das sind nach der Rechtsprechung jedenfalls im unternehmerischen Rechtsverkehr maximal zwei Wochen – gestellt, ist der Auftragnehmer gemäß § 650f Abs. 5 BGB berechtigt, nach seiner Wahl die Leistungen einzustellen oder den Vertrag zu kündigen. Die Anforderung einer Bauhandwerkersicherheit sollte jedoch nicht leichtfertig erfolgen, da sie zwar gesetzlich legitimiert ist, jedoch von Auftraggebern gemeinhin als „Kriegserklärung“ empfunden wird. Sie belastet deren Kreditlinien – je nach dem Zeitpunkt des Verlangens – ganz erheblich und kann sie daher in ernste Schwierigkeiten bringen. Ein Sicherungsverlangen nach § 650f BGB sollte daher nur ausgesprochen werden, wenn ernstliche Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Auftraggebers bestehen.
Sowohl die rechtssichere Vertragsgestaltung als auch die Einzelheiten der Vertragsabwicklung bieten zahlreiche Fallstricke. Für die Beteiligten empfiehlt es sich daher stets, insbesondere bei umfangreicheren Verträgen den Rat spezialisierter Rechtsanwälte einzuholen. Die Augsburger Wirtschaftskanzlei SCHEIDLE & PARTNER verfügt über langjährige Erfahrung auf dem Gebiet des Bau- und Architektenrechts. Dr. Jannis Matkovics ist seit 01.01.2024 Partner der Augsburger Wirtschaftskanzlei SCHEIDLE & PARTNER.
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