Stefan Klaus und Heinz Hielscher, HBplusJuS

„Wann darf ich vom Mitarbeiter einen Corona-Test verlangen?“

B4B-Leser fragen, unsere Branchenexperten aus der Region antworten: „Wann darf ich als Arbeitgeber einen Corona-Test meiner Mitarbeiter verlangen? Nach Urlaub in Risikogebiet oder auch nach Großveranstaltungen?“ Die Antwort kommt von unseren Experten für Arbeit und Compliance, Fachanwalt für Arbeitsrecht Stefan Klaus und Steuerberater Heinz Hielscher.

Viele spannende Rechtsfragen im Zusammenhang mit der SARS-CoV-2-Pandemie („Corona-Krise“) sind aufgrund der Tatsache, dass diese erstmalig in Deutschland und weltweit auftritt, höchstrichterlich noch gar nicht geklärt und konkrete klarstellende Rechtsgrundlagen fehlen. So auch im beschriebenen Fall, weswegen ich gerne meine Rechtsauffassung hierzu gebe:

Der vom Arbeitgeber gewünschte „Corona-Test“ ist sozusagen eine „Unbedenklichkeitsbescheinigung“, mit der der Arbeitgeber das Risiko von Ansteckungen im Umfeld des Betriebes vermeiden möchte. Soweit bereits aus gesetzlichen Gründen ein solcher Test vorgeschrieben ist, um beispielsweise eine Quarantäne verkürzen zu können, kann der Arbeitgeber die Vorlage dieses Testergebnisses verlangen. Vom Arbeitgeber selbst angeordnete und gesetzlich nicht vorgeschriebene Tests haben jedoch noch keine eindeutige Rechtsgrundlage.

Am 27.04.2020 wurde der neue SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales unter dem Az. III B 4-34503-Erlass amtlich bekannt gemacht. Dieser formuliert die konkreten Anforderungen an den Arbeitsschutz in Zeiten der Corona-Krise. Nach der dort geregelten Ziffer II. trägt die Verantwortung für die „Umsetzung notwendiger Infektionsschutzmaßnahmen“ der Arbeitgeber entsprechend dem Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung.

§ 3 Abs. 1 ArbeitsschutzG sowie § 3a ArbeitsstättenVO geben ebenfalls einen – allerdings nur sehr allgemeinen – Handlungsrahmen zu Gesundheitsschutzmaßnahmen durch den Arbeitgeber.

Verlangen muss zulässig und verhältnismäßig sein

Mit diesen Rahmenregeln könnte meines Erachtens als Infektionsschutzmaßnahme auch eine Anordnung sein, eine Bescheinigung über das „Virus-Negativ“-Testergebnisses vorzulegen und damit gegebenenfalls auch sich einem solchen Test zu unterziehen. Ein solches Verlangen muss aber immer zulässig und verhältnismäßig sein! Die Zulässigkeit könnte wohl aus einer Gefährdungsbeurteilung abgeleitet werden und die Angemessenheit aus einer Gefährdungssituation, die beispielsweise anlassbezogen bei Rückkehr aus Risikogebieten, Teilnahme an Großveranstaltungen und großen Festen, Arbeitseinsätzen mit erhöhtem Virus-Risiko etc. bestehen könnte. Insoweit ist auch ein Fragerecht des Arbeitgebers (mit Pflicht zur wahrheitsgemäßen Antwort) auf mögliche besondere Risikosituationen anzunehmen. Zur Beurteilung der jeweiligen Risikolagen und der Erforderlichkeit von Tests aus dem arbeitsmedizinischen Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes kann sicher auch der Betriebsarzt unterstützen.

Hat der Betrieb einen Betriebsrat, könnte und sollte eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG („Ordnung des Betriebs“) i.V.m. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (Gesundheitsschutz) eine innerbetriebliche klare Rechtsgrundlage schaffen.

„Test-Zwang“ für alle ist nicht durchsetzbar

Ein genereller und damit von einem konkreteren Anlass unabhängiger Test-Zwang „für alle Mitarbeiter(innen)“ dürfte aber im Grundsatz nicht angemessen und damit nicht zulässig durchsetzbar sein. Es bedarf stets einer besonderen Gefahrenlage, bei der der betriebliche Gesundheitsschutz gegenüber dem individuellen Persönlichkeitsrecht, keinen Test zu wollen, vorrangig ist. Das ist beispielsweise in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen viel eher der Fall als in einem sonstigen Betrieb.

Sie haben Rückfragen an Stefan Klaus und Heinz Hielscher, oder wünschen eine tiefergehende Beratung? Dann nehmen Sie jetzt gerne direkt Kontakt auf.

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Stefan Klaus und Heinz Hielscher, HBplusJuS

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Viele spannende Rechtsfragen im Zusammenhang mit der SARS-CoV-2-Pandemie („Corona-Krise“) sind aufgrund der Tatsache, dass diese erstmalig in Deutschland und weltweit auftritt, höchstrichterlich noch gar nicht geklärt und konkrete klarstellende Rechtsgrundlagen fehlen. So auch im beschriebenen Fall, weswegen ich gerne meine Rechtsauffassung hierzu gebe:

Der vom Arbeitgeber gewünschte „Corona-Test“ ist sozusagen eine „Unbedenklichkeitsbescheinigung“, mit der der Arbeitgeber das Risiko von Ansteckungen im Umfeld des Betriebes vermeiden möchte. Soweit bereits aus gesetzlichen Gründen ein solcher Test vorgeschrieben ist, um beispielsweise eine Quarantäne verkürzen zu können, kann der Arbeitgeber die Vorlage dieses Testergebnisses verlangen. Vom Arbeitgeber selbst angeordnete und gesetzlich nicht vorgeschriebene Tests haben jedoch noch keine eindeutige Rechtsgrundlage.

Am 27.04.2020 wurde der neue SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales unter dem Az. III B 4-34503-Erlass amtlich bekannt gemacht. Dieser formuliert die konkreten Anforderungen an den Arbeitsschutz in Zeiten der Corona-Krise. Nach der dort geregelten Ziffer II. trägt die Verantwortung für die „Umsetzung notwendiger Infektionsschutzmaßnahmen“ der Arbeitgeber entsprechend dem Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung.

§ 3 Abs. 1 ArbeitsschutzG sowie § 3a ArbeitsstättenVO geben ebenfalls einen – allerdings nur sehr allgemeinen – Handlungsrahmen zu Gesundheitsschutzmaßnahmen durch den Arbeitgeber.

Verlangen muss zulässig und verhältnismäßig sein

Mit diesen Rahmenregeln könnte meines Erachtens als Infektionsschutzmaßnahme auch eine Anordnung sein, eine Bescheinigung über das „Virus-Negativ“-Testergebnisses vorzulegen und damit gegebenenfalls auch sich einem solchen Test zu unterziehen. Ein solches Verlangen muss aber immer zulässig und verhältnismäßig sein! Die Zulässigkeit könnte wohl aus einer Gefährdungsbeurteilung abgeleitet werden und die Angemessenheit aus einer Gefährdungssituation, die beispielsweise anlassbezogen bei Rückkehr aus Risikogebieten, Teilnahme an Großveranstaltungen und großen Festen, Arbeitseinsätzen mit erhöhtem Virus-Risiko etc. bestehen könnte. Insoweit ist auch ein Fragerecht des Arbeitgebers (mit Pflicht zur wahrheitsgemäßen Antwort) auf mögliche besondere Risikosituationen anzunehmen. Zur Beurteilung der jeweiligen Risikolagen und der Erforderlichkeit von Tests aus dem arbeitsmedizinischen Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes kann sicher auch der Betriebsarzt unterstützen.

Hat der Betrieb einen Betriebsrat, könnte und sollte eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG („Ordnung des Betriebs“) i.V.m. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (Gesundheitsschutz) eine innerbetriebliche klare Rechtsgrundlage schaffen.

„Test-Zwang“ für alle ist nicht durchsetzbar

Ein genereller und damit von einem konkreteren Anlass unabhängiger Test-Zwang „für alle Mitarbeiter(innen)“ dürfte aber im Grundsatz nicht angemessen und damit nicht zulässig durchsetzbar sein. Es bedarf stets einer besonderen Gefahrenlage, bei der der betriebliche Gesundheitsschutz gegenüber dem individuellen Persönlichkeitsrecht, keinen Test zu wollen, vorrangig ist. Das ist beispielsweise in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen viel eher der Fall als in einem sonstigen Betrieb.

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