Rechtsformwahl, Corporate Compliance, Unternehmensnachfolge

Das Gesetz lässt eine flexible Gestaltung mit Rechtsformalternativen zu.

Drei immer wiederkehrende Aufgaben der anwaltlichen Beratungspraxis mit hoher Relevanz für den Unternehmenserfolg – und dennoch nie mit StandardLösungen „aus der Schublade“ zu beantworten.

1. Rechtsformwahl

Die Wahl der zweckmäßigen Rechtsform stellt sich zunächst für die Gründung eines Unternehmens. Sie hängt von individuellen persönlichen Verhältnissen und Unternehmenszielen der/des Gründer(s) ab und ist von vielfältigen Entscheidungsfaktoren wirtschaftlicher, rechtlicher und steuerlicher Art beeinflusst. Auch die Rechtsform eines schon existenten Unternehmens ist gegebenenfalls an seine veränderten Ausgangs- und Rahmenbedingungen durch Neugestaltung oder Änderung anzupassen. Das drängt sich auf bei Veränderungen wirtschaftlicher Marktbedingungen, Änderungsbedarf für die Binnenstruktur des Unternehmens (zum Beispiel Ausscheiden oder Aufnahme neuer Gesellschafter, lebzeitige oder erbrechtliche Unternehmensnachfolge, Wechsel in der Geschäftsleitung, Ausgliederung von Unternehmensteilen u.ä.) oder bei Änderung des Gesellschafts-, Arbeits- oder Steuerrechts. Orientierungspunkte für die Wahl der „richtigen“ Unternehmensform ist somit die kreative Projektion der unternehmerischen Sachziele in die Zukunft und die vollständige Problemerkenntnis anhand von Gesetz, Rechtsprechung und Literatur für eine Risikoreduzierung. Zuerst erzwingt das zweispurige System rechtlicher Unternehmensformen die Entscheidung zwischen der Unternehmenstätigkeit einerseits in einem Einzelunternehmen bzw. einer Personengesellschaft und andererseits in einer Kapitalgesellschaft.

Denn beide Grundformen haben nach Voraussetzung und Rechtsfolge rechtlich-systemische und steuerliche Unterschiede. So kann etwa eine einzige natürliche Rechtsperson ein Einzelunternehmen, aber allein keine Personengesellschaft betreiben. Dagegen ist eine Kapitalgesellschaft auch als Einpersonen- Gesellschaft konzipierbar. Gesellschafter der Personengesellschaft sind Steuersubjekte der Einkommensteuer, nicht aber die OHG selbst. Die Kapitalgesellschaft ist bei Ertragssteuern eigenständiges Steuersubjekt der Körperschaftssteuer, nicht nur wie die Personengesellschaft „Durchgangstation“ für die Besteuerung ihrer Gesellschafter. Ist die Entscheidung im zweispurigen System einmal getroffen, lässt das Gesetz die flexible Gestaltung mit weiteren Rechtsformalternativen zu. Für Einzelunternehmen gibt es kleingewerbliche und kaufmännische Unternehmen.

Praktische Alternativen des Personengesellschaftsrechts sind die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG), die Partnerschaftsgesellschaft (PartG), die typische und die atypische stille Gesellschaft. Für Kapitalgesellschaften kommen als Rechtsformvarianten insbesondere die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Unternehmergesellschaft oder UG (haftungsbeschränkt), die Aktiengesellschaft (AG) und die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) sowie als supranationale Unternehmensrechtsform die Europäische Aktiengesellschaft (SE) in Betracht. Für die Wahl der Rechtsform, die den Sachzielen und/oder der prospektiven Risikovermeidung flexibel entgegenkommt, bieten sich daneben Mischformen zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften, wie zum Beispiel die GmbH & Co. KG, die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG, die GmbH & Co. KGaA, die GmbH & Still oder die sogenannte Betriebsaufspaltung, an.

Zusätzlich scheinen Kapitalgesellschaften ausländischen Rechts und insbesondere der Einsatz von sogenannten Auslandsgesellschaften & Co. aufgrund EU-weiter Niederlassungsfreiheit signifikante gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Vorteile zu verheißen. Vor allem in Fonds und Holdingstrukturen sind jüngst vermehrt Mischformen zwischen deutschen und ausländischen Gesellschaftsrechtsformen aufgetreten. Für die Auswahl einer den Sachzielen und der Vermeidung prospektiver Risiken angepassten Unternehmensrechtsform gibt es keine „richtige“, sondern nur eine dem „Richtigen“ möglichst angenäherte Gestaltung. Denn die Auswahl bestimmen viele individuelle und wirtschaftliche Faktoren mit unterschiedlichen, teils sogar diametralen Auswirkungen für das Unternehmen.

Obwohl oft bei der Neugründung oder Restrukturierung eines Unternehmens das Steuerrecht fokussiert wird, kann dieses nicht exklusiv die Rechtsform beherrschen. Sachziele und Risikoverhütung lassen sich nur in einer ganzheitlichen Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls zu einer annähernd optimalen Lösung führen (zum Beispiel Unternehmensfinanzierung, Haftungsverfassung, Flexibilität, Rechnungslegung und Publizitätspflicht, Geschäftsleitung, Überwachung, Mitbestimmung, Gesellschafterwechsel, Unternehmensnachfolge, Gründungsaufwand etc.). Die anwaltliche Beratungspraxis ist daher darauf bedacht, alle rechtsformspezifischen Tatbestände und Gestaltungsvarianten für eine gesetzeskonforme Regelung, für eine rechtliche Flexibilität und unternehmensspezifische Praktikabilität zu finden.

2. Corporate Compliance

Das Schlagwort „Corporate Compliance“ hat seit der Finanzmarktkrise und wegen einiger Bestechungsfälle an erheblicher Bedeutung gewonnen. Im Rechtssinn versteht sich Corporate Compliance als die Gewährleistung aller organisatorisch erforderlichen Maßnahmen für ein Handeln des Unternehmens, seiner Organmitglieder und Mitarbeiter im Einklang mit dem Gesetz. Die neue Fassung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) definiert in Ziffer 4.1.3 DCGK die Compliance:

Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmerischen Richtlinien zu sorgen und auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hinzuwirken. Diese weite Definition fordert von der Corporate Compliance im Rechtssinn nahezu allumfassende Unternehmensverpflichtungen. Die Geschäftsleitung hat wegen ihrer organschaftlichen Sorgfalts-, Überwachungs- und Legalitätspflicht (§ 93 AktG, § 43 GmbHG) auf sämtlichen Ebenen des Unternehmens präventiv für eine Compliance-Organisation zu sorgen. Diese schließt alle relevanten Gebote und Verbote für eine Vermeidung von Regelverletzungen sowie Haftungs- und Reputationsrisiken ein. Über die präventive Organisation und Überwachung hinaus erfasst die Compliance-Organisation auch die Repressionspflicht. Verstöße gegen Gesetz oder unternehmensinterne Richtlinien müssen aufgeklärt, abgestellt und gegebenenfalls angemessen sanktioniert werden.

Inhalt und konkrete Regularien der Compliance-Organisation bestimmen sich unternehmensspezifisch, lassen sich nicht generalisieren. Neben diese generelle Corporate Compliance sind inzwischen auch spezialrechtliche Compliance- Ausprägungen getreten wie etwa die Financial Compliance (Richtlinienkonformität im Wertpapiersektor), IT-Compliance (Überwachung, Schutz und Instandhaltung digitaler Systeme) und Criminal Compliance (Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung). Besonderen Stellenwert hat insofern die insolvenzrechtliche Compliance: Geschäftsleiter haben in der wirtschaftlichen Krise einer Kapitalgesellschaft spezielle Handlungspflichten für die Gesellschaft und deren Gläubiger. Sie sind mit einer strafbewehrten Anzeigepflicht bei Verlust der Hälfte des Stamm- oder Grundkapitals und einer strafbewehrten Insolvenzantragspflicht belastet. Ihre Pflicht ist die Durchführung eines „Solvency-Tests“ bei Zahlungen an Gesellschafter aus Gesellschaftsvermögen, die Massesicherung und Erhaltung nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft.

Diese Entwicklung flankiert § 91 Abs. 2 AktG. Die Geschäftsleitung hat ein „Frühwarnsystem“ für die frühzeitige Erkennbarkeit von Gefährdungstatbeständen für den Fortbestand der Gesellschaft einzurichten. Der Regierungsentwurf zum KonTraG will eine „Ausstrahlungswirkung“ dieser Norm auch auf andere Kapitalgesellschaften annehmen. Dieser Linie folgt die Rechtsprechung für die Etablierung eines geeigneten Informations- oder „Frühwarnsystems“, wenn langfristige (Darlehens-)Verbindlichkeiten das Bonitätsrisiko des Gesellschaftsschuldners belasten.

Damit diese Compliance-Pflichten nicht verpuffen, gibt es bei Zuwiderhandlungen Sanktionen wie etwa die persönliche Haftpflicht der an der Geschäftsleitung Beteiligten, empfindliche Geldbußen und strafrechtliche Verfolgung. Organmitglieder (Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsräte) tun daher gut daran, gegebenenfalls mithilfe unternehmensexternem Anwaltsrat nicht nur das konkret erforderliche regulatorische Umfeld ihrer Tätigkeit auszuloten, um Risiken von sich und Schaden von der Gesellschaft abzuwenden.

3. Unternehmensnachfolge

Das erbrechtlich fundierte Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ist ebenfalls Teil zentraler anwaltlicher Beratungspraxis. Allgemein wird die lebzeitige Nachfolge in Unternehmen und Gesellschaftsbeteiligungen angeraten, da eine richtige Rechtsgestaltung der „vorweggenommenen Erbfolge“ zu Lebzeiten des Unternehmers bzw. des Gesellschafters erbschaftssteuerliche Vorteile auslösen kann, steuerliche Fristen für Freibeträge ausschöpfbar werden oder Zuwendungen bei Pflichtteilsergänzungsansprüchen ganz unberücksichtigt bleiben.

Im konkreten Einzelfall kann sich jedoch die lebzeitige Nachfolgeregelung auch nachteilig wegen vermindert flexibler Reaktionsmöglichkeiten auf eine fehlerhafte Nachfolgeplanung oder schicksalhaft nachträglich eingetretene Umstände erweisen. Dies erfordert zur Risikovermeidung eher eine erbrechtliche letztwillige Nachfolgeregelung. Auch hier sind die konkreten Fallgestaltungen für eine antizipierbare Rechtsberatung vielfältig. Sie stehen in Abhängigkeit von der Rechtsform „Einzelunternehmen, Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft“.

Bei den Personengesellschaften hängt das Schicksal des Gesellschaftsanteils wesentlich davon ab, ob zum Beispiel für den Gesellschafter die gesetzliche Erbfolgeregelung besser ist oder er vorab den Gesellschaftsanteil vererblich stellt und gesellschaftsvertraglich eine der rechtlich zulässigen Nachfolgeklauseln (einfache oder qualifizierte Nachfolgeklausel, Eintrittsrecht, Vermächtnismodell) vereinbart. Zudem hat die Rechtsgestaltung den Gleichlauf zwischen gesellschaftsvertraglicher Regelung und einer etwaigen letztwilligen Verfügung herzustellen. Noch komplizierter ist eine Nachfolgeplanung bei Kapitalgesellschaften, da die Vererblichkeit des Anteils weder durch Satzung ausgeschlossen noch durch Anordnung einer „qualifizierten Nachfolgeklausel“ auf einen von mehreren Miterben beschränkbar ist.

So rückt zwingend eine Erbengemeinschaft in die Gesellschafterstellung nach. Vermeidbar ist das unter anderem durch spezifische erbrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Rechtsgestaltung als „Teilungsanordnung“, als „Vorausvermächtnis“, „Abtretungsverpflichtungen“ in der Satzung oder „Einziehungsklauseln“. Im Aktienrecht kann sich sogar die Regelung der Nachfolge über einen „Schutzgemeinschaftsvertrag“ empfehlen. Dazu ist aber jeweils die Anpassung an die jeweiligen Besonderheiten des Gesellschaftsverhältnisses für eine Nachfolge in den Anteil sicherzustellen.

Prof. Dr. Thomas Barnert, Rechtsanwalt Meidert & Kollegen (zum Kanzleiporträt)